务提供必要的规则、方式和秩序。
大学生不仅要学习实体法，了解自己在法律关系中的权利和义务，而且要学习程序法，遵循正确的程序实施法律行为，懂得通过法定程序解决法律纠纷。
第八章 了解法律制度 自觉遵守法律
1 孙志刚案件2003年有影响的案件 记录时代进程,影响今天
2003年3月17日，27岁的中国公民孙志刚在广州的大街上行走时，突然被收容了。事情发生在当晚10点，喜欢上网的孙志刚离开与朋友合租的住房，准备到附近一家网吧去玩。孙志刚是广州达奇服装公司的一名平面设计师，毕业于武汉科技学院。从深圳跳槽进入达奇公司，当时处于试用期，月薪2000元。
走到天河区黄村大街上时，孙志刚突然被广州市公安局天河区公安分局黄村街派出所的警察拦住了去路。当时他穿着什么样的衣服，事后已无处查实，因而也无法判断警察拦住他，是否因为“他不修边幅”。
孙志刚并不知道，此时广州市公安机关正在开展“严打”的统一清查行动，三无人员是重点清查对象。当天下午，天河公安分局刚开了动员大会。值得一提的是，那时也正值广州市“两会”前夕。
由于身上没有带任何证件，孙志刚被带到了黄村街派出所。当晚，将近110人先后被带进这个派出所，其中30多人被收容。
6月9日的判决中，18名被告一人判死刑，一人死缓，一人无期徒刑，其余15人的刑期加起来大约100年。其他的23名政府官员，因对孙志刚事件负有责任，受到从撤职到记过的处分，同一天，孙志刚家属获得了国家赔偿。但是赔偿、处分和判决，也不完全能解答最重要的答案：孙志刚为何而死？谁该为此负责？孙志刚之死，到底是因人性之恶，还是因制度之祸？
4月25日之前，孙志刚的亲人已在广州奔走了30多天，找了几十个部门，但没有人告诉他们，他们的儿子为何而死，谁又该为此负责。 4月25日，《南方都市报》就此提出疑问。中共中央政治局常委、政法委书记罗干和中央书记处书记、政法委副书记、公安部部长周永康做出批示。
5月12日，散布于6个省的全部18名涉案者被抓获归案。
5月20日，检察机关提起公诉。
6月5日，18名被告在广州市的三个法庭同时受审。庭审当天的气氛相当紧张——经过挑选的旁听者必须通过两次安检和五次验证方得入内。
6月9日，18名被告中一人被判死刑，一人死缓，一人无期徒刑，其余15人的刑期加起来大约100年。
耐人寻味的是，开庭前一天还发生了另外两件事。6月4日，广州市政府宣布：23名政府官员因对孙志刚事件负有责任而受到从撤职到记过的处分。同一天，一笔赔款进入了孙志刚家属的账号——通过9轮谈判，广州市的专案组代表三个赔偿义务机关，广州市公安局、民政局和卫生局与孙志刚家属签署了国家赔偿调解协议。
一个中国公民死亡，如果系政府全责，最高可获得24.8万元的国家赔偿。但据记者多方查证，孙志刚家属所获的赔偿几倍于此，而且这笔赔偿被要求必须在开庭前到位。
然而，巨款并不能够完全补偿一位公民的非正常死亡，及其家人的丧子之痛。孙志刚的母亲至今仍相信着别人担心她悲伤过度而告诉她的另一种“事实”，她的儿子是死于“非典”，是死于天灾而非人祸。
而赔偿、处分和判决，也不能完全解答最重要的答案：孙志刚为何而死？谁该为此负责？孙志刚之死，到底是因人性之恶，还是因制度之缺？
美国波士顿的犹太大屠杀遇难者纪念碑上，铭刻着一位德国新教牧师的名言：“起初他们追杀共产主义者，我不是共产主义者，我不说话；接着他们追杀犹太人，我不是犹太人，我不说话；后来他们追杀工会成员，我不是工会成员，我不说话；此后他们追杀天主教徒，我不是天主教徒，我不说话；最后，他们奔我而来，再也没有人站起来为我说话了。”的确，只要社会迫害横行，一个人如果坐视他人被迫害而无动于衷，那么，他迟早可能也难免受到迫害。而如果在迫害与被迫害之间没有第三种选择，那么肯定就有人或主动或被动地选择迫害，通过加入迫害者队伍，成为一名迫害者来获得哪怕是暂时避免被迫害的命运。一个人如果不想被害，就要动手害人，或者在被害的同时也必须害人，这是最严重的恐怖，是恐怖的根源！
3月17日，一个叫孙志刚的普通外来工，因为没有带暂住证，在广州被收容，60多个小时之后，非正常死亡。这起发生在普通人身上的案件，引起了广泛反响。中央政治局常委、中央政法委书记罗干，中央政治局委员、书记处书记、公安部部长周永康，中央政治局委员、广东省委书记张德江都先后作出批示，要求依法彻查此案，严惩凶手。《人民日报》、《工人日报》等中央媒体都先后作了报道。昨（6月5日）、今两天，这一案件在广州市中级人民法院和广州市白云区法院、天河区法院三个法院同时开庭审理。
依法对犯罪嫌疑人进行审理，再次显示了法律的尊严。但是，我们也应该反思孙志刚案出现的问题，并加以改进解决。
5位法律学者、3位法学博士建议全国人大调查收容遣送制度
孙志刚案引起了社会广泛关注。5月23日，北京大学法学院教授贺卫方、沈岿等5位法律学者，以中国公民的名义，联名致信全国人大常委会，建议就孙志刚案成立特别调查组，同时对收容遣送制度提请启动特别调查程序。
在这5位法律学者之前，还有许志永、俞江、滕彪等3位青年法学博士在5月16日，因为孙志刚案向全国人大常委会提交了建议书，要求对1982年出台的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》有关条款进行审查。
在这份建议书中，许志永（北京邮电大学文法学院法学博士）等3位博士提出，国务院1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》与我国宪法相抵触，建议全国人大常务委员会对这项法规进行违宪审查。在采访中，许志永一再向记者强调，他们的这份建议书并不是一份传统意义上的上书。他们是在行使法律赋予公民的法定权利。
连续两周来，就孙志刚案（大学生孙志刚因没有携带证件上街，被送进广州收容遣送站，几天后蹊跷死亡，后经法医鉴定乃毒打致死），已有两次上书：
5月16日，许志永、俞江、滕彪3位青年法学博士，以普通中国公民名义上书全国人大常委会，要求对《收容遣送办法》进行违宪审查的建议；
5月23日，贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波5位法学家，同样以中国公民的名义，联合上书全国人大常委会，就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序，要求对收容遣送制度的违宪审查进入实质性法律操作层面。
问：《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否与我国宪法所确立的保障人权，有效限制政府权力的原则相悖？谈谈我国法律应该如何保障人权。
从法律上来说，有关收容的行政法规不“合法”，该改改了。综观各种收容的规定，里面都有限制被收容人员的人身自由的内容。但2000年7月施行的《立法法》明确规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律来规定；《宪法》也规定公民的人身
自由不受侵害。显然，行政法规不得同宪法和法律相抵触，地方性法规和规章都不得同宪法、法律、行政法规相抵触。没有国家大法依据的收容，显得不“合法”。
中国政府和人民从自己的历史和国情出发，根据马克思主义的基本原理和长时期革命和建设的实践经验，在积极参与国际人权领域中的活动和对外人权斗争中，将人权的普遍性与中国历史、文化和现实的特殊性结合起来，形成了具有中国特色的社会主义人权观。
1.不断完善司法制度，规范司法行为，依法惩治刑事犯罪，平等保护公民的合法权利，同时逐步加大司法救助力度，完善司法便民措施，努力确保司法公正。2.积极改革监狱刑罚执行方式、管理方式，全面实行狱务公开，推进监狱工作法制化建设，努力建立公正、廉洁、文明、高效的新型监狱体制，依法保障服刑人员的合法权益。3.积极开展法制宣传教育，普及法律知识，唤醒全社会主动依法维护人权，提高公民用法律武器实现自我维权和自我保护。4.积极开展法律援助工作。
2、中国宪法平等权第一案
2002年1月7日，四川大学法学院1998级学生蒋韬一纸诉状，将中国人民银行成都分行告上法庭，理由是该行招聘限制身高，违反了宪法关于“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”的规定，侵犯了其担任国家机关公职的报名资格。该案受到社会各界的广泛关注，媒体竞相报道，被称为“中国宪法平等权第一案”。
原告方诉称：2001年12月23日，被告在《成都商报》第1版刊登了《中国人民银行成都分行招录行员启事》的广告，其中第1项规定招录对象条件为“男性身高168公分、女性身高155公分以上”。原告仅因身高原因，被被告拒之招录报名对象范围。原告认为：被告招考国家公务员这一具体的行政行为，违反了宪法33条关于中华人民共和国公民在法律面前人人平等的规定，侵犯了原告享有的依法担任国家机关工作人员的平等权与政治权利，限制了原告担任国家机关公职的报名资格，应当承担相应的法律责任。
被告方辩称：第一、被告招录行员的行为不是行政法意义上的具体行政行为；第二，原告担任国家机关工作人员的权利，并未因被告的第一次招录启事而受到限制，是被告自己放弃了这项权利。第三、原告请求事项不属于行政审判权的范围。
2002年5月21日，成都市武侯区人民法院对“蒋韬诉人行成都分行招录行员行政诉讼”一案作出一审判决，裁定驳回了原告蒋韬的起诉。 3 如何分配该遗产
赵英杰和父亲带着12岁的儿子赵伟进山打猎，不幸遭到雪崩，三人全部遇难。闻此讯，赵英杰的妻子李香当即悲痛而死。赵英杰的母亲和岳父料理完四人的丧事后，为争夺赵英杰等人遗产发生了纠纷。赵英杰的母亲以所有的财产均为她家的为由，要求继承全部的遗产。而赵英杰的岳父，李香的父亲认为其有权继承自己女儿的遗产。双方争执不下，赵英杰的岳父带了儿子等人将电视机、冰箱和一些家具强行抢走。 赵英杰的母亲以其抢劫公民财物为由起诉到法院。法院受理了此案，经调查查证，赵英杰的父亲有遗产价值1.2万元，赵英杰及妻子李香和儿子共有遗产价值2万元，其中儿子生前接受其干爹赠与2000元。
问：就四人的财产继承，法院应当如何处理？
最高人民法院《执行继承法若干问题的意见》第2条规定：相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡的，如不能确定死亡时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如果几个死亡人的辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承的，由他们各自的继承人分别继承。
赵英杰父亲：1.2万元； 赵英杰的母亲：6000元；
赵英杰：6000元
赵英杰：2万元-2000元）/2=9000元 6000元/2=3000元；赵英杰的母亲4000
儿子赵伟4000 ； 妻子李香4000；儿子赵伟：2000元+4000元妻子李香6000
妻子李香：（2万元-2000元）/2=9000元 4000 6000 6000元/2=3000元
赵英杰的岳父2.2万元
4 行政处罚程序案例
1996年12月，某厂下岗工人刘×对已房改的住宅进行装修，同时在自家院墙内屋后的狭弄处搭建了一间5平方米的卫生间，1997年9月，该厂对自己区域范围内的违章建筑进行清除，刘×所建卫生间也在清理之列。1997年10月7日，该市建设局送交刘×《限期拆除违法建筑通知书》一份，限其“于1997年10月22 日前自行将违章建筑拆除，逾期强行拆除”。10月23日，建设局组织一批人员持铁棍铁锤等工具到该厂宿舍区对一部分违章建筑实施强行拆除。刘×当场提出建设局这种做法是不合法的。建设局工作人员即在刘家现场填制一份《行政处罚决定书》，限其于11月4日前自行拆除卫生间，逾期将申请人民法院强制执行。
请问：建设局的行政处罚决定是否有效？
本案涉及行政处罚的程序问题。行政处罚作为行政机关的职权行为，需有实体和程序上的统一。实体法规定行政机关实施行政处罚的实体性权利和义务。程序法不改变实体性权利和义务，只规定行政机关如何行使职权，即行政机关必须遵守法定程序，由此与当事人发生程序性权利义务关系。行政处罚在程序上的公正、合理与否，将直接影响行政处罚的内容能否有效和成立。
行政处罚程序分为决定程序和执行程序两部分。《行政处罚法》第30-32条规定，行政处罚决定程序须坚持：A、查明违法事实，违法事实不清不能处罚；B、作出处罚决定前，须告知当事人作出处罚的事实、理由和依据及依法享有的权利；C、当事人有权陈述和申辩，不得因当事人的申辩而加重处罚。
本案中，建设局的处罚决定不能成立。该地人民法院于1998年3月3日作出判决，其要点为：违法搭建事实清楚，建设局作出限期自行拆除的处罚符合法律规定，但在作出行政处罚前未告知刘×享有的陈述权、申辩权，该处罚决定依法不能成立，撤销建设局行政处罚决定，建设局在判决生效之日起30日内重新作出具体行政行为，诉讼费由建设局承担。
5 文某的损失应由谁来赔偿？
林某是某市市区一楼房第三层住户，家中养植有花草十余盆。因为害怕花盆被风吹落砸伤行人，便将花盆摆在阳台砖砌栏杆内侧的非常牢固的花架上。一天，林某七岁的儿子林×与邻居王某六岁的儿子王×在林家阳台上玩，王×为登高放纸飞机，不听林×的劝阻，将花架上的一盆花搬到砖砌栏杆上，然后踩着花架上空出的地方向上爬。不料，一只手却将栏杆上的花盆碰掉，正好砸在楼下路过的行人文某身上，造成颅骨凹陷性骨折，共花去医疗费2500元。文某先后找王某和林某赔偿损失，却遭拒绝。
请问：文某的损失应由谁来赔偿？
我国《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”监护在法律上是指监护人对未成年人或精神病人的人身、财产和其他合法权益的监督和保护。监护人责任实行推定过错原则，即从无民事行为能力致人损害的事实中，推定其监护人有未尽监护职责的过错，监护人如果不能证明自己无过错，即不能证明自己尽到了监护义务，就应当对被监护人的致害行为承担民事责任。
本案致害原因是王×的登高行为，而王×只有六岁，根据《民法通则》的有关规定，不满10周岁的未成年人是无民事行为人，不能理解自己行为的后果及其影响，不能对自己行为的后果负责。因此，王×在阳台上登高碰落花盆，致人损害，其监护人王某难脱监护不周之责。林某因怕花盆坠落伤人，而采取了安全措施，林某完全可以证明无过错，对于文某的损失，不承担任何责任。因此根据《民法通则》第133条的规定，文某所受损失，应由王某负责赔偿。文某可以选择向有管辖权的人民法院起诉王×监护人的方式维护自己的合法权益。
6渔塘承包合同纠纷案
退伍军人王刚与某村村委会签订了一份渔塘承包合同，规定承包期为五年，王刚每年向村里上交利润4000元。承包第一年，王刚赔了1000元；第二年王刚总结经验教训，获得大丰收，除上交村里4000元外，还盈利近万元。村委会因此要求王刚再上交利润2000元，王刚拒绝。于是村委会决定撤消承包合同，收回承包的渔塘。王刚认为承包合同是合法协议，受法律保护，村委会无权单方撤消合同。双方各持己见，无法达成协议。王刚遂向法院起诉，要求保护其承包经营权，继续执行合同。
请问：（1）承包合同能否单方更改？
（2）法院应该如何处理着起合同纠纷？
本案涉及的是承包经营权的法律保护问题。根据《民法通则》第80条和第81条的规定：承包经营权是指公民、集体依据承包合同所取得的对集体所有或者国家所有由集体使用的土地和森林、山岭、草原荒地、滩涂、水面等自然资源从事经营获得收益的权利。在承包合同有效期间，承包人有权对所承包的自然资源，按合同规定进行占有、使用和收益，任何人不得干涉。发包人非依照法律和合同，不得干涉承包人的正当经营，不得利用所有权侵害承包人的合法权益，更不得凭所有权单方变更、撤消承包合同，收回承包的土地或其他自然资源。
本案中，王刚与村委会的渔塘承包合同合法有效，且已执行两年。村委会以其牟利太多单方面撤消合同，违反了合同义务和《民法通则》第80、81条关于保护公民、法人承包经营权的规定。据此，法院应支持王刚的诉讼请求。
7 民事代理制度
罗某于1995年购买了一台摄像机，价值12000元。1997年3月，罗某打算去美国发展，临行前，把家中一切东西托好友王某照管。10月，罗某写信给王某询问是否有人想买那台旧摄像机，如果有人想买，请王某代办一切事宜，价格不得9000元人民币。王某不久回信，说刘某想买，但发现摄像机机身有裂纹，须把价格降低一些。罗某回信指出：出国前清点家具时，记得摄象机是否并无裂纹。如确有裂纹，可在5000元以上出售。王某回信说，已按5000元成交，钱已按罗某的名义存入银行，待他回国后交给他。1998年3月罗某回国，一次去王某家玩，无意中发现自己的摄像机在王某家中，而且机身未有裂纹。经过再三追问，王某交代了据为己有的事实经过。罗某十分生气，要求王某补交5000元。王某拒绝。
试析：罗某应当如何维护自己的合法权益？
本案涉及民法代理制度。代理是代理人以被代理人（即“本人”）名义，在被代理人授权范围内，与第三人进行民事行为，该行为的后果直接由被代理人承担的法律制度。设立该制度的目的在于保护和促进民商事制度的发展。
本案王某的行为经罗某授权，其行为未超出授权范围，且是以罗某的名义处理其财产。然而王某并未与第三人交易，而是自己与被代理人交易，在民法上称为“自己代理”。在自己代理中，代理人与被代理人的利益直接对立，代理人往往滥用职权，为自己谋取私利，损害被代理人的利益。这种代理行为是无效，本案情形正是如此。
另者，王某故意欺骗罗某，称摄像机机身有裂纹，从而迫使罗某大幅削价，王某趁机低价购入。根据最高人民法院关于《民法通则》的司法解释：一方当事人故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示，为欺诈行为。王某因欺诈取得罗某财产的所有权，其行为无效。
结合本案实际情况，罗某可向人民法院提起诉讼，要求返还摄像机，或者补齐差价。
8 诉讼时效
10年前，曾某向刘某借了2000元钱用于购置摩托车，双方立有借款字据，但未约定还款日期。碍于情面，曾某感到不好意思提还款之事，刘某一直未归还借款。今年秋天，曾某向刘某提出还钱一事。刘某却说：“你那笔钱早过了两年的时效了”，并拒绝归还，更不用说付利息了。 请问：本案中的曾某能否主张自己的权利？
本案涉及未约定履行期限之债诉讼时效的计算问题。我国《民法通则》第88条规定：履行期限不明确的，债务人随时可以向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”第137条规定：“诉讼期间从知道或应当知道权利被侵害之日起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。”事实上，债的关系成立并不当然引起侵害事实的发生，只有债权人主张权利之时，才既能从主观上知道或者应当知道权利是否被侵害，又能从客观上证实债务人是否愿意履行义务，是否有侵害事实发生。因此，曾某与刘某的债务的诉讼时效期间应从曾某提出还钱时起计算，时效为2年。在两年内曾某的债权仍受法律保护。他可选择向法院提起诉讼，要求刘某偿还2000元借款并支付利息。 9 该抵押合同力效如何？
朱×与马×于1995年7月签订一份房屋租赁合同，规定朱将其2间平房租给马开办杂货店，租期3年，每月租金1000元。不久，朱因对虾养殖急需8万元资金，就以其2间平房作抵押向汪×借款6万元，双方于同年12月订立了书面协议，并进行了抵押登记。双方在抵押合同中约定，若朱1年后不能还清6万元借款，则将此房屋作价转让汪。结果，朱对坏养殖失败，根本无力偿还汪的6万元钱。于是朱汪二人经过协商将这2间平房作价6万元转让汪充抵全部债务，双方于1996年12月办理了过户手续。当天，朱向马通报了情况，称自己对2间平房已无所有权，要求解除租赁合同并希望马在半月内搬走。马诉至法院，要求认定朱汪二人的房屋抵押和买卖无效。
请问：房屋出租后，房东能否将该房屋进行抵押?
本案处理过程中，有两种不同意见。
一种意见认为本案抵押合同无效，因而房屋买卖合同也无效。我国《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。本案朱将已出租的平房抵押时未告知承租人马；此外，《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”本案朱在不能偿还借款时以
平房作价转让汪违反该条规定，因而抵押合同无效。由于该合同是为实现无效抵押合同而签订的，根据《民法通则》第58条规定“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为无效，所以房屋买卖合同无效。
另一种意见认为抵押合同有效，房屋买卖合同亦有效。根据《担保法》第48条规定，出租人在抵押已出租的财产时负有通知承租人的义务，但本案中出租人未通知承租人将房屋抵押并不影响承租人继续占有使用。即使抵押权人实现抵押权将房屋出卖，根据“买卖不得击破租赁”的原则，原承租人仍可按租赁合同继续租赁该房屋，朱未通知马并未损害他的利益，因而该抵押合同有效。此外，本案也末违反《担保法》第40条的规定，双方在抵押合同中约定的是作价转让，而不是直接归汪所有，事实上也是双方协商才作价6万元。朱、汪的房屋买卖合同也合法有效。
我们认为第二种意见是正确的。当然，两个合同有效并不妨碍马继续使用该房屋直到租赁期限届满为止。最高人民法院关于《民法通则》的司法解释规定，私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。
10 侵犯了汤某的什么权利
汤某(女)与刘某(男)曾经谈过恋爱，分手后，刘某对汤某怀恨在心，并于1997年3月给×晚报投去一则征婚启事，内容为：“汤某，女，24岁，大学本科，面容姣好，品行优良。愿觅一名25—30岁的有正式工作和住房的本市男性为伴。有意者来信联系，并请在信封上注明‘应征’字样”。该启事留下了汤某工作单位的地址。这则启事被刊出之后，大批求爱信蜂拥而至。此时汤某已有男友，由于信封上的“应征”字样，单位的领导和同事都知道汤某在征婚，并认为她对爱情三心二意，这使汤某极为痛苦，神思恍惚，并且失去提拔为公司供销科长的参选资格。后来，汤某通过报社查找到刘某投寄的原件，确定系其所为，汤某遂向法院起诉，告刘某侵犯其名誉权。
请问：人民法院应该如何处理此案?
法院审理中，形成两种意见。
一种意见认为刘某侵犯了汤某的名誉权。《民法通则》第101条规定：公民和法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。本案刘某以登征婚启事的方式，严重侵犯汤某的名誉权。
第二种意见认为应以侵犯姓名权处理。因为刘某登载征婚启事的用词全是“面容姣好”、“品行优良”等，谈不上侮辱或诽谤，侵犯名誉权难以成立。但刘某损害了汤某人身权中的姓名权，《民法通则》第99条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”本案刘某盗用汤某的名义刊登征婚启事，这不仅违背汤某的真实意愿，而且给汤某带来较大的精神痛苦，并使其升迁化为泡影，不论在物质上还是在精神上都造成了比较大的损失。而且刘某主观上是恶意的，纯属报复行为，不是过失。对这种侵权行为，应予以严厉制裁。
我们认为，第二种观点是正确的。
11 该损失应如何认定
1996年11月，山东某健身器材厂(简称甲方)与滨州某健身器专营店(简称乙方)签订协议，双方约定乙方对甲方器材在滨州享有独家经营权，甲方不再在滨州另设新点，不向单位和个人直接销售等。签约后，乙方为开拓市场，作了大量的广告宣传，很快使甲方的品牌家喻户晓，仅预购数量就达500台。正当乙方积极宣传推销期间，甲方却先后四次以给乙方同样的出厂价格向滨州某单位直接送货销售，某单位再按出厂价销给内部职工和社会用户。因乙方是经营单位，需在出厂价格基础上加上费用和合理利润后才能销售，这样价格就比某单位高400—500元。某单位可直接让厂家送货并低价销售的信息在社会上广泛扩散，致使与乙方签订预购协议的单位和个人不再购买，乙方8万余元的宣传推销投入成为无效支出。甲方违约严重影响乙方的销货量和利润率，眼看即将到手(已签定购协议的数量近500台)的20余万元利润成为泡影，乙方遂诉至法院，请求判令甲方赔偿因违约给乙方造成的费用、利润等实际损失。
请问：违约侵害独家经营权应赔偿哪些损失?
本案是违约侵害独家经营权的案例，审理中有两种意见：
一是甲方应按照侵权责任赔偿乙方的直接损失。《民法通则》对违反合同而赔偿损失作了规定，但损失是否包括利润等可期望的利益未明确。由于利润值是个变量，实际中难以操作，因此我’国司法实践中一般采用赔偿直接损失的办法，而对利润等可期望利益不予支持，本案也不例外。
二是认为甲方应赔偿因违约给乙方造成的全部实际损失，既包括利润损失，又包括费用损失。违约侵害独家经营权的关键是“经营”二字，凡经营必然是为了赚取利润，侵害了独家经营权就必然会造成受害方的利润损失。本案由于甲方以出厂价直接向某单位送货，某单位又以出厂价向本单位职工和社会上部分用户销售后，在社会上造成乙方卖价高而无人买的不良影响和恶果，致使乙方加上费用成本和合理利润的健身器卖不出去，甚至已签预购协议的单位也不再到乙方购买，这样就侵害了乙方既有合同约定又有“经营利润”的“独家经营权”。根据《民法通则》第112条规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此而受到的损失。甲方应赔偿乙方包括费用、利润在内的全部实际损失，利润损失的计算应依照与定购单位签订的预购协议为准。
我们认为法院应采纳第二种意见。通过本案分析可知，在处理侵权案件确定赔偿损失范围时，应具体问题具体分析。如坠落物伤人等侵权是无合同约定的行为，侵权方既不承担违约责任，受害方也不是“经营”行为，没有利润损失，对这种侵权只须赔偿直接损失。对于违反合同的侵权责任，如果受害方的利润等可期望利益无法确定，或当事人漫天要价，法律只保护直接损失，而对于像本案有明显的利润损失并能科学地计算，法律应予保护受害方的这部分利益。
12 婚外情生一子 抚育责任难逃
被告有合法的婚姻关系。原告李某与被告张某于1999年8月相识后，双方对外以朋友相称，也未以夫妻名义同居生活，多次在不同的处所发生两性关系，2000年8月原告怀孕，此后双方没有往来，2001年4月5日原告生下与被告的孩子（男），孩子出生后一直由原告抚养并承担抚养费。2004年6月原告向法院提起诉讼，要求被告承担孩子的抚养费。法院审理认为：被告在自己有合法的婚姻关系期间与原告发生两性关系并致原告怀孕生子实属错误，虽然原、被告双方不以夫妻名义，但并没有持续、稳定地共同居住，双方的行为不属于法律规定的“有配偶者与他人同居”的情形，不应视为同居关系，但原、被告违反了我国的公序良俗的道德规范，其行为和后果双方均应负责，双方所生的非婚生子有与婚生子同等的待遇。诉讼中双方对子女的抚养达成一致意见，由被告抚养并承担抚养费，原告享有探视权。
原、被告双方在违背了道德规范的婚外性行为，是错误的，也违反了婚姻法第四条规定的“夫妻应当相互忠实”的义务。因此他们对其错误行为所产生的后果应负相应的责任。婚姻法第二十五条规定“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”婚姻法第三十八条规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”。因此，本案中孩子的生父或生母都有抚养这个孩子的责任。双方对子女抚养和探视权达成一致意见本院予以支持。
婚姻法第三条规定“禁止有配偶者与他人同居。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第一条 规定“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的，人民法院应当受理并依法予以解除。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二条规定“婚姻法第三条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同生活。本案中被